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2006年4月25日，日本味之素株式会社在美国的全资子公司（以下简称“味之素”）将一纸诉状递到了美国国际贸易委员会（ITC），指控中国大成生化集团及其关联公司（以下简称“大成”）对美国出口的L-赖氨酸动物饲料添加剂产品的生产工艺侵犯其两项专利，要求ITC启动337调查程序。随后味之素又瞄准了大成的欧洲市场，在荷兰海牙法院诉大成专利侵权。同年5月，大成在吉林省高级人民法院诉味之素以商业合作为名侵犯其商业秘密。无疑，L-赖氨酸行业新老龙头企业上演了一出全球知识产权大战—大成生化PK味之素。笔者作为大成系列案件的主要代理律师之一，协助大成组织了律师团（中美欧共计30多名律师）抗战，切身体会到中国生物企业在拓展海外市场时所面临的知识产权方面的压力和挑战。

 

冉瑞雪　　君合律师事务所合伙人

 

 

高速发展中遇知识产权短板

 

生物技术的研发投入巨大，但产出具有不确定性，因此，一项技术创新的成功就得弥补该生物技术企业在其他项目上的失败。所以，创新成果利润最大化是生物技术产业的要求。而知识产权在特定时间内具有垄断性这一优势正好能满足前述要求。生物技术专利的取得不仅可以为公司带来巨额经济效益，也是排除竞争对手进入特定领域的有效手段。

 

中国生物产业起步较晚，但发展很快。遗憾的是，中国生物企业在知识产权保护方面远没有与其发展同步，专利申请数量少，为数不多的专利还是侧重工艺方法，少有设备专利，更缺乏有较大产业覆盖面及较强市场独占性的生物能源产品专利。

 

事实上，中国生物企业的PCT国际申请和/或在重要国际市场，如美国和欧洲国家的专利申请更是寥若晨星，无论是数量还是质量，均不足以保护国内生物质产业的国际竞争力，知识产权已经成为中国生物质产业发展的短板。

 

知识产权短板让发展短路

 

知识产权问题是中国企业进军国际市场的重大障碍。以美国337调查为例，近年来，337调查已经成为中国企业对美贸易中不得不直面的现实问题。对于大多数中国企业而言，美国337调查的主要问题即出口到美的产品／产品制造方法是否侵犯了有效的可执行的美国知识产权权利。

 

事实上，日益增长的中国企业遭遇美国337调查案件与中国外贸出口结构转型不无关系。试想，当标有中国制造的产品纷涌入美国市场时，像生物产业这种技术主导的行业，美国哪能不用知识产权这种重型武器砸向中国企业？这就是为什么中国大陆正在成为日本、韩国和中国台湾地区之后又一美国337调查案件的多发地带。

 

显见，中国生物产业的企业要成全球市场的领头羊，商战中过五关斩六将无疑也包括知识产权这一关。以美国337调查为例，如果中国企业不应诉，则意味着缺席裁决，那无异于将美国市场拱手相让；如果中国企业应诉，数百万美元的律师费让很多企业犹豫不决；如果中国企业在美国337调查中败诉，则意味着美国市场将在涉案知识产权权利的有效期内大门紧闭。而美国337调查往往伴随联邦地区法院的平行诉讼，知识产权权利人通常会要求巨额赔偿。另外，对于上市公司来说，在美国的知识产权纠纷往往导致其股价大跌，损失惨重。因此，如果知识产权的问题不解决，进军美国市场的中国生物企业不得不面临丢了市场又赔款的风险。

 

如何让知识产权短板不短

 

对中国企业的角度来说，知识产权意识的问题主要体现在相应的企业知识产权战略的缺失。企业通过专利商标注册等途径获得知识产权仅仅是万里长征第一步，企业知识产权战略涉及到企业管理的方方面面，包括知识产权许可转让、公司标准合同、诉讼风险控制以及合资合作的知识产权管理等多个方面。

 

对于已经具有知识产权意识的企业，目前知识产权的困境更多的是成本和收益的问题。一个确立并实施了知识产权策略的企业无疑付出了相当的代价。以专利商标的注册费为例，专利商标注册不仅要向政府缴费，通常还得付律师费。商标的取得相对便宜，极为顺利的一个商标申请在国内的代理费，低的不到1000元人民币，但设计商标注册策略往往需要有经验的律师协助，高的每小时按照数千人民币计费。而且，完善的商标注册策略往往要求企业注册数十个商标，甚至40多个类别全部注册，这是一笔不小的费用。在美国，一个商标注册的律师费在1000美元左右甚至更高。专利的费用往往比商标高，在美国的一个专利申请需花费上万美元，尤其是技术含量高的专利。如果商标专利申请过程中需要就异议进行答辩等，则又是一笔远甚于申请费的费用。因此，企业的知识产权布局是一笔投资。

 

但是，这并不意味着知识产权就是奢侈品。不同的企业应该有不同的知识产权策略，同一企业在不同的发展阶段也应有不同的策略。大企业有大企业的做法，如产品进军海外市场，则会提前聘请专业人士分析产品的知识产权问题，是否侵犯目标市场所在国专利以及如何注册在目标国的商标等，然后在此基础上制定其在该目标国的知识产权策略。中小企业也有自己的生存之道，像美国337调查，中小企业就可以联合应诉来分摊费用。而且，中小企业也可尽量利用一切可以利用的资源。一些行业协会邀请专业人士为整个行业的核心专利出谋划策，分析全球知识产权战略。专利管理机关、有关部门(如国家医药监督管理局和美国FDA等) 、科学会议、科技出版物等方面的信息都能成为可利用的信息来源。

 

此外，高新技术公司一般都有独特的专利策略。中国企业在技术上与欧美国家还有一定差距，基本专利不多，但可借鉴二战后日本的专利战略，采取“农村包围城市”的方式，通过技术引进掌握国外的先进技术，再全力围绕这些技术主动进行应用性的开发研究，构筑外围专利网，突破欧美企业的技术垄断，变被动为主动。

 

以知识产权牟利

 

专利也成为中国企业的商业竞争武器。如果中国生物企业在美国获得有效的可执行的知识产权权利，也有可能要求美国ITC启动美国337调查以打击其竞争对手。这是中国企业应对美国337调查的高级阶段，前提是已完成在美国的专利布局。日本和中国台湾地区原来也是美国337调查的重灾区，但是，随着日本和中国台湾地区企业在国际化进程，部分日本和中国台湾企业在全球确立了知识产权布局，因此，日本企业以美国337调查为商业竞争武器的非常普遍。味之素PK大成就是一个典型例子。台湾地区企业的例子则是将中国台湾地区的战火烧到美国，台湾联华电子有限公司在美国ITC控告台湾矽统科技股份有限公司侵犯其专利，并于2001年2月27日成功促使美国ITC发动了337调查（调查案号：337-TA-450）。

 

其实，知识产权是企业的无形资产，其价值在特定时候还会变化，如上市、合资合作、商标特许和技术转让等。公司上市过程中商标、版权和专利等均可以评估价值并将其算入公司总资产。合资合作时商标、专利和版权等均能作为投资作价。特许经营是商标作用发挥到极致的一种方式。在技术主导的生物产业特许经营的市场空间还有待业内的探索，但技术转让无疑是生物质产业知识产权变现的重要途径。对于发展中的中小生物企业，重要专利更是吸引风险投资的主要手段。

 

我们相信，中国企业从被动应诉到主动以知识产权为武器起诉竞争对手的过程中也将逐渐成长为行业的领军人物。在未来的20多年，生物产业必将会出现一批中国制造的跨国公司。